El Tribunal Supremo ha dictado Sentencia 168/2020 de 11 de marzo de 2020 en la que declara la nulidad de una cláusula suelo incluida en un préstamo hipotecario solicitado por un autónomo para la adquisición de una licencia municipal de taxi.
Esta importante resolución permite reclamar la nulidad de estas cláusulas a los autónomos que destinaran su préstamo hipotecario para fines empresariales, acción que hasta ahora estaba reservada exclusivamente para aquellos prestatarios que tuvieran la condición de consumidor.
Para ponernos en antecedentes, es importante destacar que la jurisprudencia ha sido mayoritaria a la hora de declarar la nulidad de condiciones generales de contratación (como la controvertida cláusula suelo) amparándose en la normativa de consumidores, especialmente en la Directiva 93/13CEE y en el TRLGCU, siempre y cuando se llegara a la conclusión de que la cláusula impugnada no superara el control de transparencia.
Así, respecto a los préstamos hipotecarios formalizados entre entidades financieras y consumidores, el Tribunal Supremo incide en este concepto de consumidor a los efectos de efectuar o no el control de transparencia, descartándose este control específico en los préstamos formalizados con autónomos, empresarios o profesionales.
En cualquier caso, la diferenciación entre aquellos que ostenten la condición legal de consumidor frente a la de aquellos que deban configurarse como profesionales o empresarios no quiere decir que éstos últimos, ya sean personas físicas o jurídicas, por el hecho de haber formalizado un préstamo para destinarlo a un objeto puramente mercantil y económico, y cuyas cláusulas vienen configuras e impuestas por la entidad financiera, no deban gozar igualmente de protección, si bien la misma pueda obtenerse bajo parámetros diferentes al propio principio del deber de transparencia.
En efecto, si tomamos como referencia la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en su Exposición de Motivos se establece que «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios>>.
Sin embargo, tal aseveración carece de desarrollo normativo, lo que ha abierto un debate a la hora de fijar los presupuestos para evaluar la abusividad de cláusulas contenidas en contratos celebrados con profesionales.
Así, si bien se descarta que el adherente no consumidor pueda gozar del sistema propio de protección de la Directiva comunitaria en cuanto al control de transparencia, nuestro Tribunal Supremo recalca que podemos acudir a los mecanismos previstos en las normas generales contractuales y en nuestro Código Civil para fijar los parámetros que definan las situaciones en las que se puede producir un desequilibrio o un abuso de derecho en los contratos firmados entre una aseguradora y un profesional o empresario.
Esta posición viene así refrendada por la STS de 3 de junio de 2016, que viene a determinar que el principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.
Y, como corolario de lo anterior, la Sentencia del Tribunal de 11 de marzo de 2020 destaca que, en el caso de préstamos cuyo prestatario sea un adherente no consumidor, podrá declararse la nulidad de una cláusula suelo, no desde la óptica del control de transparencia, sino desde la óptica del “control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional».
Este control de incorporación no sólo exige la comprensibilidad de la cláusula, sino la posibilidad real de conocimiento de la misma, destacando el Tribunal Supremo:
«Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad».
Finalmente, la Sentencia estima que no puede oponerse a este control de incorporación los argumentos esgrimidos por la entidad financiera, acerca de que no cabría hablar de abuso de posición dominante por el deber de diligencia del empresario en el conocimiento de la cláusula suelo:
“El motivo no ataca realmente la ratio decidendide la sentencia, que es que la cláusula no supera el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre. Que es precisamente el argumento de la sentencia de primera instancia, cuya fundamentación expresamente acepta la de la Audiencia Provincial, para considerar que los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo. Conclusión fáctica que no ha sido rebatida mediante un recurso extraordinario por infracción procesal y que no podemos revisar en casación. El resto de consideraciones de la sentencia recurrida sobre la buena fe contractual o el abuso de posición dominante son meros argumentos de refuerzo, pues lo decisivo es que la cláusula no fue correctamente incorporada al contrato.”
En suma, todas aquellas personas que hayan contratado un préstamo hipotecario con una entidad financiera, ya sean personas físicas o jurídicas, consumidores o autónomos empresarios, podrán solicitar la nulidad de aquellas cláusulas que puedan considerarse abusivas (cláusula suelo, cláusula multidivisa, etc.), recuperando íntegramente el dinero que se haya abonado indebidamente como consecuencia de la aplicación de tales cláusulas.
